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篇1
浅析食品消费维权举证责任制度的优化
引言
我国对于食品安全问题历来高度关注，但是这种关注主要是集中于对食品安全行政管理方面的完善，而对食品消费侵权的损害与救济的关注则相对薄弱。《食品安全法》所确立的生产销售不符合安全标准食品的损害赔偿制度和十倍额外赔偿制度，其立法初衷固然很好，但是实际效果却有限，并未起到立法时所预设的维护食品消费者权益的制度功能。这一问题的症结和根源在于，对食品消费者的维权而言，实体法层面的救济规则虽已具备并渐趋完善，但程序法层面的制度保障却并未跟进，主要表现为消费者维权的举证难问题。例如，依据谁主张，谁举证的原则，在食品消费维权纠纷案件中，受害消费者首先要证明问题食品是侵权商家所生产或销售的，其次要证明所消费的食品是存在质量问题的，最后还要证明损害是由问题食品造成的。这里的每一步都涉及到许多复杂的证据法上的问题，而相应的食品消费维权举证责任问题却少有人进行深入研究。加之，食品属于消耗品，因此食品消费具有标的物易灭失性和不宜长期保存性两个典型特征，这也给消费者维权举证带来困难。实践中，多数食品消费者都是普通群众，其证据意识和举证能力普遍薄弱，在发生纠纷时，往往因为举证难而放弃维权或输掉官司。这实际上导致了食品消费维权难的现实困境。因此，解决问题必须要深入了解问题的症结所在，当务之急应当解决的是食品消费维权举证责任制度的完善。
一、困境：食品消费维权举证之三重门
众所周知，打官司就是打证据。可是在现实生活中，食品消费者维权最大的困难和障碍是举证问题。举证责任是指在诉讼中，当法官无法确定某种事实(确定一定法律效果的权利发生、变更或消灭所必要的事实)的存在时，对当事人产生的不利后果(有利于己的法律效果不被法庭承认)。〔1〕从案件的具体处理过程来看，食品消费者要想维权必须要完成三个层次的举证：第一，举证证明问题食品的来源;第二，举证证明食品存在缺陷;第三，举证证明消费者的损害和缺陷食品之间存在因果关系。这三个问题看似简单，但是事实上要想完成这三个举证责任却并不简单，消费者往往会遇到意想不到的困难。
(一)举证食品来源之困境
一般情形下，消费者会举示食品销售小票或发票以证明问题食品的来源，但食品销售小票或发票仅能证明消费者与商家之间曾经存在对某食品的交易关系，却无法证明小票或发票就是所争议的问题食品的小票或发票。
例如，某食品销售商甲发布广告称有一批食品特价促销，促销的价格大约低于正常市场价格的30%。于是，消费者乙购买了一盒该特价食品，并在商家的服务台开具发票。消费者乙回家打开包装后发现该特价食品已经明显腐烂变质。于是消费者乙持发票向食品销售商甲索赔，但甲拒绝赔偿。迫于无奈，消费者乙在公证部门监督下，将该特价食品拿到法定的食品质量检验机构进行检验，食品质量检验机构检验结果是该特价食品产品质量不合格。消费者乙向人民法院提起诉讼，要求甲退货。在法庭上消费者乙向法庭提供了检测报告和产品合格证原件、销售商甲的收银条和发票，以及公证部门的公证书。
但是，超市甲却认为，现有的发票和收银条只能证明消费者乙确实在商家甲购买过该特价食品，却不能证明拿到食品质量检验机构检验的食品就是原告从商家甲购买的。
争议标的物是否就是曾经交易的商品，这是消费者维权及举证的第一道关卡。现实生活中与此相关的案例还很多。如果商店以各种理由推诿，消费者就面临举证难的境地。这一举证问题如果不能解决，所有后续的程序都无法展开。可是这一问题恰恰没有现成的的制度来妥善解决和处理，即使消费者对相关的小票、发票都进行了保留，也无济于事。再者，当消费者购买的食品已经被全部食用或剩余部分已过期变质，即使其留存了购物凭证或发票，能否认定以及如何认定该消费者与商家发生过关于该问题食品的交易这也是实践中维权消费者举证证明问题食品来源时所面临的一个难题。总之，如何举证问题食品的来源已经构成食品消费者维权的第一重困境。
(二)举证食品缺陷之困境
作为一个理性人，食品消费者在遭遇问题食品时，首先会考虑维权的成本是不是会超过收益。如果成本高于收益，消费者不会选择站出来维权。我国食品消费维权成本过高，已经成为消费者不能承受之重，最终导致食品造假、售假行为屡禁不止。中国消费者协会副会长刘俊海曾说过说：消费者面临的最大问题，就是维权比较困难，维权成本高，有的时候为追回一只鸡，得杀掉一头牛。〔2〕导致维权成本过高的原因之一就是鉴定费用过高。我国民事诉讼的举证规则是谁主张，谁举证。消费者认为购买的食品存在安全问题，就必须要提出有力的证据，这一证据就是食品的质量鉴定报告。可是这样的鉴定却价值不菲。例如有消费者检测奶粉中是否含有三聚氰胺，结果检测费上千元。曾有人检测韭菜，每一项指标的检测需要100元左右，按照50种指标全部检测来算，一个样品可能就要花费5000元左右，而购买这捆韭菜只花了2元钱。如果要是送检有机蔬菜的农药含量，需要检测100多项，每一项检测费是300元，合计需3万多元。消费者不是不想维权，但是成本过高。要维权，检测是不可或缺的一环。可是，居高不下的检测费使食品消费者维权行为骑虎难下、进退两难。此外，如果消费者购买的问题食品已经被食用，缺陷产品实体已经不存在，在这种情况下，如何来确定该食品的质量标准以及缺陷所在，也是实践中消费者维权举证时所面临的一个不容忽视的客观难题。例如，消费者只购买了少量供一次食用的食品，且仅从外观上看不能发现该食品存在质量问题，当消费者食用后出现不适或病症，此时应如何来确定该食品的缺陷所在综上，目前的现状就是，如何举证食品存在缺陷形成食品消费者维权的第二重困境。
(三)举证因果关系之困境
消费者一旦购买了问题食品，不仅遭受了经济损失，往往还会因为食用问题食品造成身体健康的损害。但是，此时要追究食品侵权者的责任，却并不是一件简单的事情。依照侵权责任构成要件的规定，消费者除了要证明食品的确存在缺陷外，还必须要证明食品缺陷与损害结果之间存在因果关系。
因果关系是侵权行为构成要件之一，如果缺少这一要件，则侵权损害赔偿不成立。我国法律规定，缺陷产品的生产者对致人损害所承担的归责原则是无过错责任原则。在适用无过错责任的情况下，被告的主观状态已经不再是证明对象，决定案件事实的关键在于被告的产品与原告的损害结果之间的因果关系。因此，在处理食品侵权纠纷过程中，因果关系的认定，可以说是极其关键。食品消费者要想维权，必须要承担举证证明消费者的损害和问题食品之间存在因果关系的义务。可是如何履行这一举证义务却是一个相当复杂的问题。
例如南京骆先生在某大型超市购买某品牌粽子，其妻食用后出现腹泻呕吐症状，后发现粽叶发黑并有霉点，经交涉超市赔了5盒粽子，拆开后竟仍有3盒发霉变质，5月14日其妻因腹泻而导致流产，根据医院方面解释，孕妇怀孕2到3个月腹泻非常危险，食用霉变食品是导致腹泻的原因之一。〔4〕就此案而言，损害是清楚的，即孕妇流产。问题的关键在于孕妇流产和变质粽子之间是否构成因果关系。就法律后果而言，如果构成因果关系，那么商家就要承担巨额赔偿，如果不构成，商家只需退回粽子的价款，支付粽子价款10倍的赔偿金，并就腹泻给予少量的赔偿即可。问题的复杂之处在于，就目前医学研究看，并无确凿证据证明霉变粽子即为孕妇流产罪魁祸首，因为霉变粽子仅为引发腹泻的可能性之一，而腹泻也仅为流产的可能之一。如此一来，两者的因果关系就变得扑朔迷离起来，这直接导致能否就流产获得赔偿也变得说不清、道不明了。
从本质上看，举证证明因果关系的复杂性在于，任何损害的发生从起因来说均具有不确定性，它可能由一种原因造成，也可能由数种原因相结合造成。即使原告身体健康受到损害已经属实，被告所售食品不达标也已经鉴定机构确定，但两者的因果关系并不必然成立。可是，如何认定两者存在因果关系的标准，法律规定并不十分明确，导致消费者举证证明食品缺陷与损害结果之间存在因果关系成为食品消费者维权的第三重困境。
二、变革：食品消费维权举证困境之解决
可以说，举证责任分配是食品消费维权中的核心问题，它直接影响着诉讼的结果，因此，它被德国诉讼法学家罗森贝克形象地称之为民事诉讼的脊梁。〔5〕如果这根脊梁出了问题，那么食品消费者的权益保障又如何能落到实处我们认为，为了解决目前食品消费维权中的法律障碍，我国侵权赔偿举证责任必须解决如下三个方面的问题。
(一)利用公平原则解决食品来源举证
举证责任的配置必须要符合公平原则，所谓公平原则是指法官在分配举证责任的过程中，要关注分配过程的公平性，当现行的相关制度对某些案件的举证责任的配置问题没有做出明确的规定的时候，法官就应该依据具体的案情，对各方的利益和公共利益进行价值判断和利益衡量，以合理确定各方举证责任的分担比例。〔6〕举证责任的配置必须要符合公平原则也是我国现行法律明确规定的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第7条明确规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
就食品消费维权而言，争议标的物是否就是曾经交易的食品，这是消费者维权的举证的第一道关卡。我们认为，依照公平原则，只要消费者保留了相关的小票或发票，就应该推定争议标的物就是曾经交易的商品，其理由如下。
第一，作为一个普通的食品消费者，就其能力而言，所能承担最大程度的义务不过就是对食品消费发票的妥善保管和对问题食品的妥善保存。如果法院要求食品消费者举证证明某一问题食品确定无疑是从某商家那里购买，这是不合理的，因为除了在交易物品是某些特定物的情况下，这样的直接证据是几乎不可能存在的。因此，要求消费者来完成这样的证明责任已经超出了消费者的能力范围。当然，被告辩称可能存在个别人试图诬告商家的情形，这种情况是有可能性，但是，从生活实践和概率上看，这种情况毕竟只是一种极少数的现象。因此，如果现有的证据已经能够证明商家的确出售过某种食品，那么基于盖然性，法院应该认定原告所提出的证据已经足以证明食品来源，因为，这一证据的采信规则是更加符合常识和理性的规则，因此也是更为公平的举证原则。
第二，从举证能力上看，在这种情况下将进一步的举证责任归于被告也更为合理。因为，作为原告的问题食品消费者此时已经无法再提交相关的证据，换言之，原告的举证能力此时实际上已穷尽了。而作为被告的问题食品销售者，此时的举证能力并未穷尽。因为商家还可以举出多种证据来反驳原告的主张，例如通过提交自己的进货记录、在库管理记录等证据来否认原告各项指控的合理性和可能性。因此，在原告举证能力已经穷尽，而被告能力尚未穷尽的情况下，法院坚持要求消费者完成几乎不可能完成的证明，显然是不公平的做法。
根据《若干规定》第7条，综合考虑公平原则、诚实信用原则和原、被告的举证能力三项因素，我们认为在消费者提供了相关的销售凭证或发票的情况下，法院应当认定作为原告的食品消费者已经完成了举证责任，将下一步的举证责任转移给被告，要求被告通过举证来证明没有出售过问题食品给作为原告的食品消费者。同样，对于消费者已全部食用完毕的问题食品，在消费者因此遭受损害时，只要其仍保存有原始的购物凭证或发票，则应认定其已就食品来源问题完成了初步举证责任，并将进一步举证责任转换至被告负担。
(二)适用责任倒置解决食品缺陷举证
我国民事诉讼的举证规则是谁主张，谁举证。消费者认为购买的食品存在安全问题，就必须要提出有力的证据。由于举证成本过高，导致举证食品存在缺陷成为食品消费者维权的第二重困境。为了解决这一问题，我们认为在谁来证明食品缺陷的问题上，应该适用举证责任倒置的规则，由商家来承担证明自己所生产、销售的食品不存在缺陷的举证责任。在民事证据规则中，谁主张，谁举证是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。
所谓举证责任倒置，是指在特殊情况下，根据法律的明确规定，将一般情况下原本应该由原告来承担的举证责任转移给被告来承担，如果被告不能完成相关的举证证明，则推定原告的主张成立。〔7〕食品维权领域适用举证责任倒置，在我国的现行法律中是有明确法律依据的，这一依据就是《侵权责任法》。
我国《侵权责任法》既有侵权行为一般条款的规定，还有具体的侵权行为类型化的规定。《侵权责任法》第5章到第11章明确规定了7种特殊侵权的情形，分别是：产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任。其中产品责任是指具有缺陷的产品造成他人财产、人身损害，该产品的制造者、销售者所应承担的特殊侵权责任。〔8〕简而言之，产品责任专指因产品缺陷引起的赔偿责任。很明显，食品也是一种产品。因此，问题食品引发的侵权责任自然属于产品责任的范畴。〔9〕对于产品责任，我国法律规定适用举证责任倒置的规则，即消费者没有义务证明食品存在缺陷，相反，生产销售者有义务证明自己生产销售的食品是无缺陷的食品，如果无法证明，则推定该食品为缺陷食品。〔10〕这一规则已经在《若干规定》得到了明确的规定。《若干规定》第4条规定：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。《若干规定》第4条规定的法律规定的免责事由是指《产品质量法》第41条规定的三种免责事由。这三种免责事由是指：第一，未将产品投入流通的;第二，产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的;第三，将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。〔11〕简而言之，对食品质量缺陷的侵权之诉而言，建议实行举证责任倒置原则，作为原告的食品消费者，只要证明侵权事实是该产品所引起的，厂家或商家必须证明该产品未将产品投入流通的、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的、将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。在特殊情况下，当问题食品已被消费者食用而实体消灭时，消费者若留存有购物凭证或发票，则可以推定其与商家存在关于该食品的交易，进而可以申请以商家库存同类同批次在售食品作为缺陷鉴定的样本和依据。一言以蔽之，依照现行法律，厂家或商家有义务证明产品无缺陷，或缺陷目前难以发现。〔12〕在食品消费维权案件中实行举证责任倒置原则，一定程度上可以对市场生产者和销售者起到教育引导作用，促使其完善自身在食品安全方面的监察和检查制度，提高其生产或销售食品时的质量责任意识与注意义务。
(三)采用盖然性标准解决因果关系举证
为了维权，消费者除了要证明食品的确存在安全问题外，还必须要证明食品缺陷与损害结果之间存在因果关系。为了保护消费者的权益，我们认为应该采用盖然性证明标准来解决因果关系的举证问题，即只要食品消费者能够证明自己的损害与食品的缺陷之间存在特定可能性，即应认定因果关系成立。证明标准指的是负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。〔13〕所谓盖然性，是指一种可能而非必然的性质。盖然性证明标准，是指在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有一定的盖然性，人民法院即可以对该事实予以确认。
由于事物之间因果关系的复杂性，加上人类认识能力的有限性，这造成人类不可能做到彻底地认清事物之间的因果关系。所以，人类对于某一损害的因果关系的判断事实上只能是在现有的认知条件和信息占有状况下，做出一个大致的判断。这也就意味着，其实法官的因果关系判断也仅仅是一种关于可能性的判断。在现有的条件下，可能性判断应该说是一种较为诚恳、相对实用的认识方法。〔15〕这一判断标准就是所谓的盖然性标准。
盖然性证明标准最早出现于1885年1月14日在德国帝国最高法院民事审判庭的判决中，该判决称：由于人类的认识手段有限的缘故，对要件事实即使是在完全的、确实的认识下(例如，即使是对事件直接观察的情形下)，往往也不能够达到所谓断定的程度。因为常常对于抽象的不存在的可能性的考虑。基于这一缘故，在实际生活中，认识应尽可能通过彻底的利用现存认识的手段和良心以达到盖然性较高之程度，由此即可视为是真实的，如此达到了高度盖然性的认识者的意识，将其作为真实的确信则是适当的。在食品消费侵权诉讼中引入盖然性标准的理由是：
在问题食品致消费者索赔案中，作为消费者的原告与被告的经济能力与举证能力差别很大，实质上双方的诉讼地位是不平等的。由于食品致害的因果关系尤为复杂，现实中往往会出现无法找到权威的鉴定机构，此时一定要求原告对于因果关系进行直接证明无疑是一种原告无法承担的诉讼义务。因此，此类诉讼中对因果关系的认定及相关证据的认定上进行利益衡平，适当倾斜向原告利益自然是一种合理的制度选择。〔17〕目前，我国相关法律也规定了盖然性证明标准的适用问题。《若干规定》第73条规定：人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。这1条款是我国民事诉讼中关于盖然性证明标准的法律渊源。这为食品消费维权提供了重要的规范依据。
依据盖然性标准，在问题食品致人损害的侵权诉讼中，应当有条件地适用因果关系推定的理论，即受害人只要能够举证受害人消费了某食品后即发生某种损害，而且消费这种问题食品有造成上述损害的可能性，那么就应该推定问题食品和损害后果之间的因果关系成立。这对于解决前文提到的在食品实体因消费而灭失的情况下如何确定产品缺陷及其与损害后果之间的因果关系的问题，亦具有针对性。在确定销售食品存在缺陷的情况下，消费者只要能够举示就医诊疗记录和相关鉴定结论，再辅以证人证言等证据加以佐证，便应视为其已完成了相应的举证责任，推定损害后果与问题食品之间存在因果关系。如果生产者或者经营者想免责，则必须要举证证明问题食品与损害事实之间不存在因果关系。
结语
完善食品消费维权案件中的举证责任制度，实质寓意在于平衡双方当事人的举证能力和诉讼地位，遵循的是程序公正与实质正义相结合的司法价值理念。食品消费属于日常生活消费，其交易额一般较小，因而消费者的证据意识和整体诉讼能力相对较弱。因此，在食品消费纠纷案件中，从公平原则、举证责任倒置规则以及盖然性证明标准等角度完善举证责任制度，在宏观上既是司法回应食品安全治理这一社会现实的反映，在微观上亦是平衡消费者与经营者之间利益冲突的制度尝试。其背后所体现的价值取向是，在经营者的经济利益与消费者的人身健康权益两权相较时，以消费者的生命健康权利为重，优先保护处于相对弱势地位的普通生活消费者的合法利益。当然，强调对食品消费维权案件举证责任制度的完善，并非便意味着置经营者的利益考量于不顾;相反，从长远来看，前文所探讨的举证责任制度的变革内容，意在督促经营者在制度的约束与激励下自觉建立完善而有效的食品质量安全控制机制和体系，以预防或减少因食品消费维权所带来的经营风险和成本。因此，这种制度安排实质上亦是对经营者利益的一种特殊保护形式。
篇2谈集团公司法律风险防控体系构建
风险管理源于 20 世纪 30年代的美国。在这之前，企业一般通过购买保险来分散集中性的风险，将自己承担的损失转嫁出去，企业自身不重视风险的控制问题。直到 1929 年美国经济大危机发生以后，企业面临的经营环境越来越复杂多变，出现了一系列新的损失风险，危及到了企业的生存，在这样的情况下，迫使企业开始重视风险管理的研究，使其成为企业现代经营管理活动中不可缺少的一项内容。
一、企业法律风险的定义
1. 企业法律风险是指在法律实施工程中，由于行为人做出具体法律行为不规范导致，与其所期望的达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。
2. 企业法律风险是指因法律法规因素所引致的由公司承担的潜在经济损失或者其他损害的风险。
3. 企业经营行为违法而导致的法律责任就是企业的法律风险。
4. 企业法律风险是由于自身或其对方违法犯罪、侵权违约而使本企业遭受与法律有关损失的可能性。
5. 企业法律风险是指可能减损企业现有或未来实际结果发生差异导致企业必须承担法律责任，并因此给此企业造成损害的可能性。企业法律风险是企业在经营过程中由于故意或过失违反法律义务可能承担的责任和损失。
6. 企业法律风险是指可能减损企业现有或未来收益，或使企业丧失商业机会，或阻碍企业发展的与法律有关的经营风险。
7. 企业法律风险是基于法律环境产生的与权利义务有关的商业风险使公司权利义务失范招致法律责任、产生实际损害的可能性。
从上述各种观点可以看出，对企业法律风险的定义基本上是从风险诱因和风险后果两个方面进行界定的。在风险诱因方面，各方观点差异较大。大多数观点都未能涵盖较为常见的一些企业法律风险诱因。在风险后果方面，各方的观点一致，即认为法律风险是一种给企业带来损失或不利后果的可能性。笔者认为，企业法律风险是指基于法律或合同的约定，由于企业外部法律环境发生变化或者法律的主体的作为及不作为，而企业产生的负面法律责任或不利后果的可能性。
二、企业法律风险管理的内涵
法律风险管理是指识别、评价、控制法律风险的全过程。法律风险管理与传统的法律风险防控、法律风险防范有着本质区别。法律风险管理强调从管理的角度对法律风险进行识别、评价与控制。
企业法律风险管理的内涵可以从以下三方面理解。
1. 企业风险管理是企业管理的组成部分，但法律风险管理具有不可取代的独特的价值。
2.企业法律风险是风险的一种，因此企业法律风险管理也是企业风险管理的一种。企业风险管理的目标、组织职责、管理流程等同样适用于企业法律风险管理。
3.法律风险管理是一个持续循环、不断改善的动态过程。法律风险管理不是独立的管理活动，也不是企业新增加的一项管理活动，它需要渗透到企业管理活动中，内生于企业各项经营管理的流程之中。法律风险管理不是一个现行程序，而是由许多相互影响的要素、流程所组成的，有效的法律风险管理源于这些要素、流程的平衡。
三、防范和控制法律风险的重要性
1.企业法律风险的广泛存在。美国通用电气公司原总裁杰克韦尔奇曾说：其实并不是 GE 的业务使我担心，使我担心的是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点并使公司毁于一旦。从这位世界着名管理大师的感言中可以看出，企业法律风险已经广泛深刻地影响到了现代企业的运营安全。
市场经济就是法治经济，公司作为市场经济的主体必须做到依法经营、依法管理，这是对公司最基本的要求。然而，企业法律风险却有广泛性的特点，各种公司行为，如企业改制、并购重组、对外投资、合同履行和营销等都不同程度的存在法律风险。
2. 防范和控制法律风险是企业可持续发展的条件。从现实意义上讲，企业法律风险是由于未实施或未有效实施法律控制措施，而导致企业利益发生损失的可能性。与企业面临的自然风险、商业风险等以不可抗力和市场因素为特征的风险不同，法律风险是以必须承担法律责任为特征的。法律风险一旦发生，如果企业自身不能掌控，往往会带来相当严重的后果，有时甚至是颠覆性的灾难。因此，任何企业都应该重视、防范和化解法律风险，防范和控制法律风险实际上已成为企业可持续发展的重要条件。
四、集团公司风险管理的现状
集团公司根据晋国资法规〔2004〕48号山西省人民政府国有资产监督管理委员会《关于在国有重点企业推行总法律顾问制度的通知》和晋国资法规〔2005〕192号山西省人民政府国有资产监督管理委员会《关于加快推进省属重点企业总法律顾问制度建设的通知》文件要求，为全面推进企业总法律顾问制度建设，晋城煤业集团制定了《山西晋城无烟煤矿业集团有限责任公司实施企业总法律工作实施方案》。近年来集团公司在落实企业法律顾问制度建设、建设企业法律事务管理方面取得了一定进展。但随着集团公司的快速发展、产业链条的不断延伸，现有法律事务管理体系不能适应集团公司转型跨越发展形势，不符合国务院国资委、省国资委对国有大型企业法制建设的规定要求，主要表现在：集团公司总法律顾问制度及所属子分公司法律事务机构不健全、无法履行法律顾问工作职责;管理手段落后，无法在集团公司内实现各种法律资源的融合、提升，法律风险防控与企业生产、经营管理难以结合，不能适应集团公司的集团化管理需要。
由于集团公司的法律事务管理涉及到公司战略、安全生产、资源整合、公司设立、企业上市、人力资源、财务、市场营销及资本运营等诸多方面，因此对企业进行法律风险管理尤为必要。
五、初步构建集团公司法律事务管理体系和风险防范监控体系
2011 年 8 月集团公司根据山西省国资法规 [2007]69 号、[2009]50 号、[2010]112 号三个文件和集团公司四届一次职代会精神要求，结合集团公司实际制定了《集团公司法律事务管理体系实施方案》。对照省国资委法制工作三年目标的要求，集团公司紧紧围绕企业改革发展实际，加快建立健全企业法律风险防范机制，全面实施企业总法律顾问制度，认真做好三项重点法律审核把关，不断加大法律纠纷案件协调处理力度，并取得明显成绩。主要表现在以下三方面：
1.企业依法决策、依法经营管理理念进一步增强。企业领导的法律意识明显提高，企业法制工作的组织领导普遍加强。近年来，集团公司领导班子特别是主要领导，不断强化自身法律意识，带头营造依法治企的经营管理环境。集团公司董事长、党委书记武华太强调：严格重大事项决策程序，建立集团公司科学、规范、有效的法律管理参与机制，健全完善法律风险监控体系，确保企业各项工作依法健康推进。集团公司成立以董事长和总经理为组长、法律事务分管领导为常务副组长、其它公司领导为副组长、各有关部门负责人为成员的普法依法治企领导组，明确了各级经营管理人员学法用法要求，将法制工作纳入各子分公司的考核评价内容，为企业依法决策、依法经营管理提供强有力的组织和制度保障。
2. 企业法律顾问组织体系进一步健全，队伍建设明显加强。集团公司在推动总法律顾问专职化专业化、落实总法律顾问职责、发挥总法律顾问作用等方面进行积极探索。2011 年，经集团公司党政联席会研究决定，在所属各产业板块重要子公司---金鼎公司、蓝焰煤层气公司、宏圣公司、天安公司、晋圣公司、金石公司、晋开公司 7 家公司作为首批试行总法律顾问制度单位，子公司总法律顾问人选通过公开招聘方式在全公司范围内进行选拔。受聘任的总法律顾问，享受集团公司副处级干部待遇，作为所在公司的领导班子成员，负责集团公司经营、管理和决策的合法性。在省属企业层面，晋煤集团作为第一家大规模公开招聘子公司总法律顾问的单位，在落实省国资委有关要求的同时，为完善企业法律风险防范机制、提高集团公司各板块重要子公司的法律事务管理水平奠定坚实基础。与此同时，企业法律事务机构进一步健全，法律顾问队伍不断壮大。集团公司结合企业法制工作需求，加快推进所属子企业法律事务机构和人员队伍建设。
截至目前，集团公司有 18 家子分公司设立法律事务机构，比三年前增长约 5 倍，且均为一级独立职能部门。此外，为加强企业法律顾问队伍建设，集团公司探索实行了派驻法律顾问制度，将通过统一选聘的 40 名法学本科以上毕业生，派驻到所属子分公司，担任企业法律顾问，履行相应职责。该项制度的实施，在发挥加强子分公司专业人员力量、加快人才培养步伐等作用的同时，有力增强了集团公司与子分公司的法律业务联系交流力度，形成集团公司本部法律人员、子分公司法律人员、派驻法律人员三驾马车并驾齐驱、上下合力、良性互动的局面。
3. 企业法律风险防范机制建设不断推进，法律管理参与机制逐步深化。企业经营决策和重要规章制度的法律审核得到加强。集团公司《三重一大事项决策实施办法》规定，重大事项、重大投资等议案在提交会议决策前，应由法律部门进行合法性审查，将三重一大制度与重要决策法律审核制度有机结合，保障企业三重一大决策依法合规。在落实三年目标期间，法律事务部多次参加集团公司党政联席会、投资及项目审查管理委员会、融资担保管理委员会等会议，依法发表法律意见，确保重大经营决策的合法合规。
企业合同管理逐步实现标准化、信息化。集团公司通过标准化、信息化等手段，加快实现合同管理的统一归口、统一流程、统一文本、统一平台。针对集团公司范围内合同涉及业务广泛、流程复杂等情况，集团公司下发《关于进一步加强合同管理工作的通知》，确立了合同统一管理和分级管理相结合的管理体制，确保合同的签订、履行、变更、解除、终止都处于有效的控制状态。同时，集团公司通过信息化手段积极探索，将经济合同法律审核固化为必经的工作流程，逐步实现合同管理信息系统与企业其他管理信息系统的全面对接。
六、法律顾问在企业战略发展中的重要作用
1.企业的同心圆文化模型。加拿大的两位学者提出了企业文化的同心圆模型的理论。在这个模型中，内层圆、中层圆和外层圆构成企业文化的三个同心圆。这三个同心圆又分别代表着公司的三种不同文化，即企业的魂文化、法文化和形文化。其中，魂文化是企业文化的根本，法文化是企业文化的保证，形文化是企业文化的载体。三种文化互相联系，互相制约，互相促进。有魂无法,魂文化不能实现，形文化没有保证;有法无魂,法文化和形文化便没有方向。只有魂、法、形相互结合，协调发展，才能达到建立企业文化的预期效果。
2.集团公司法文化的重要作用。企业文化的建设既要以正确的理念为先导，更要用法文化作保证。集团公司的法文化作为企业文化的中层圆，实质上是构造集团公司制度体系的文化。这一制度体系文化应当是以国际惯例、国内法律法规和企业管理规范为内容的承上启下的合规文化.这一文化对上体现着公司的理念，对下制约着员工的行为，对外起着平衡企业与政府、消费者、供应商和社区关系的重要作用。
3. 集团公司内部法律事务工作的重要作用。在集团公司法律事务管理中，经常会有两种声音。一种是公司法律事务部门对公司领导的抱怨，认为公司领导不重视法务工作，公司的法务工作被边缘化;另一种是企业的管理层对公司法务工作的抱怨，认为法律事务部经常使公司的商业机会难以实现，在公司发展的过程中法律事务部只会踩刹车,而不懂得加油门.实际上，公司法务工作的作用取决于两个方面，一方面是管理层对企业法律顾问作用的认识，另一方面是公司对法律事务作用的定位。集团公司法律顾问在提出法律意见时，不仅要评估法律上的风险，更要整体考虑集团公司的发展战略、运营情况以及市场的变化等等。
集团公司的法律顾问在公司的法律事务管理中的作用不仅仅是出现法律纠纷后的法律救济，更多的是保证集团公司合规管理以及对公司法律风险的管控。
七、法律风险管理体系在企业管理中的应用
1. 企业法律风险防范体系总体目标的确立。法律风险管理体系的建设就是要通过对集团公司法律风险全面、规范、动态的管理，提高集团公司的法律风险控制能力，从而达到有效降低集团公司整体法律风险的目的。企业应当根据集团公司的发展战略要求，围绕生产、经营、管理的实践，确定法律风险管理体系建设的总体目标。这一总体目标应当确立以下基本目标：
(1)能够针对不断变化的集团公司内外部环境，运用科学的方法，全面、系统地识别和分析集团公司面临的法律风险，为集团的科学决策、依法经营提供保障。
(2)应当以制度、流程建设为重点，形成企业法律风险管理的长效机制，逐步实现对企业法律风险的有效控制。
(3)应当按照统一的法律风险管理体系架构，有计划、有重点地推进法律风险管理体系的建设，逐步建立一个完整的涵盖集团公司及各子分公司各层面的全面、规范、动态的法律风险管理体系。
(4)企业法律风险管理体系的基本架构。全面风险管理是企业从战略目标制定，到战略目标实现的全程风险管理。
一般来说，企业有四方面的目标，即企业战略目标、经营目标、报告目标(一般指财务上的目标)和合规目标。合规目标作为企业的四大目标之一，实际上是一个保底性目标，也就是企业遵循法律法规，避免法律风险的基本目标。
法律风险管理体系是由一系列制度、流程、活动构成的有机整体，涉及企业运营管理方方面面。在管理体系的设计上，法律风险管理体系主要由三个模块构成，即法律风险的分析、法律风险的控制和法律风险的实施评估。其中，分析模块的功能是通过科学的方法对法律风险进行识别和测评，全面、系统地认识企业面临的法律风险;控制模块的功能是依据法律风险分析的结果，制定、实施合理的法律风险控制措施，实现对法律风险的有效控制;实施评估模块的功能是通过对控制实施的状况进行评估，实现对法律风险控制的改进和体系的更新。
三个模块相互作用，循环往复，形成一个动态的法律风险管理体系。
2. 建立法律风险管理体系应当注意的内容。
(1)法律风险识别的系统性。法律风险管理体系对企业法律风险的识别应当是结构化、全方位的识别。集团公司应当按照内部的管理职能和运作流程，全面梳理企业实际经营管理中面临的法律风险，并对可能的风险进行准确分类，使法律风险的识别成为一项规范性工作。
(2)法律风险分析的定量性。企业法律风险管理体系应当对所有识别出来的风险，进行量化测评，将具有不同法律性质，分散在不同领域、不同部门的法律风险，统一用可能性、损失度和风险期望值等标准来衡量。通过定量衡量使各种风险之间具有可比性，并从管理的角度区分出轻重缓急，使企业法律工作找到从事后救济到事前防范的切入点。
(3)法律风险控制的整体性。法律风险产生于集团公司具体的生产经营管理活动中，对于法律风险的控制也必须落实到集团公司各子分公司生产经营管理的第一线。集团公司也应当将法律风险管理看成集团公司全体部门和所有员工的应有职责，把各个岗位、各个环节的法律风险管理控制的责任明确起来，使法律风险的管理真正成为全面管理、全体管理、全过程管理。
(4)注意法律风险管理体系运行的持续性。法律风险的管理和控制是一项长期性的工作，它伴随着企业从成立、发展到终结的整个周期。法律风险管理体系应该是动态的运行结构，集团公司应该根据内外部环境的变化，对这一管理体系不断进行调整和优化，以保证这一体系始终适应企业发展的需要。
集团公司还应完善企业法律风险管理的信息化建设，逐步实现对法律风险长期、动态、高效的控制。
八、法律顾问在企业法律风险管理体系建设中的作用
法律顾问在参与企业法律风险管理体系的建设中可以起到以下四方面的作用：
1. 法律顾问可以为集团公司及子分公司的重大经营决策提供法律咨询意见。法律顾问参与集团公司及子分公司重大经营决策的主要作用是保证经营决策的合法性和法律上的可行性，为集团公司及子分公司经营决策提供可靠的法律依据、切实的法律保障、有效防范法律风险。
2. 法律顾问可以更为敏锐的发现企业存在的问题。每个企业自身存在的问题有其形成的历史原因，企业内部人员一般只有发生了案件以后才会引起注意。法律顾问由于其工作的特殊性，从某种程度上讲对企业的各种法律风险具有更高的敏锐性，对企业存在的问题也更容易提出整改建议。
3. 法律顾问可以在企业的法律文化建设中发挥作用。企业的法律培训，可以使员工尽快形成依法获取权利、行使权利和保护权利的思维方式，养成按章操作的行为习惯。大多数法律顾问都有讲课、培训的能力，因此对企业员工进行法制培训也是法律顾问在企业法律风险管理体系建设中的应有之义。
4. 法律顾问可以参与企业建立法律风险管理体系的全过程。企业法律风险管理体系，是集团公司建立的对法律风险进行评估、控制、监控与处理的系统工程。这个工程的运行有赖于管理流程的具体设计和运作。法律顾问可以全程参与有关的决策论证、制度安排、程序设计和方案审查等工作，并可以排除这些过程中的障碍。而且，在法律风险管理体系的具体实施中，法律顾问将会继续发挥重要的指导作用。
终上所述，企业法律风险的事后救济不如事中控制，事中控制不如事前防范和消除。集团法律风险管理体系始终贯穿了预防为主的理念，改变集团公司应对法律风险的传统模式，为集团公司的风险管理提供了新的思路。
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